民 事 上 诉 状

上诉人：济宁A建筑工程有限公司
地址：济宁市任城区**镇 法定代表人：****
被上诉人：济宁B市政工程有限公司；
地址：济宁市中区**路**号 法定代表人：****
济宁A建筑工程有限公司C项目经理部；
负责人：石**
济宁市任城区李营镇D村民委员会
负责人：薛恩礼，村主任
上诉人因济宁B市政工程有限公司诉拖欠工程款纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2008）济任民初字第996号民事判决，现提出上诉。
上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法查明事实
后改判驳回济宁B市政工程有限公司对上诉人的诉讼请求；
2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：
一、 一审判决认定被上诉人济宁B市政工程有限公司与石**所签订的销售协议属于职务行为错误。
构成职务行为要求行为人必须是以法人的名义对外从事
活动，从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。但是本案中原告与石**之间签订的销售协议并非是以上诉人A建筑公司的名义所签订的，该协议上既没有A建筑公司的公章，也没有A公司的法定代表人签字，甚至连A建筑公司的字眼都根本没有出现。另外，行为人石**与A公司之间并不存在职务隶属关系，行为人的行为目的也是为了个人工程利益，涉案货物的交付及货款结算均是建立在被上诉人B市政公司与石**之间。由此可见，涉案的销售协议是建立在B市政公司与石**之间的合同，一审判决违反合同相对性的原理，将B市政公司与石**之间的买卖合同关系错误的认定为A公司的债务，违背了本案基本事实，涉案法律关系系石**与被上诉人B市政公司之间的买卖合同纠纷，上诉人不应承担责任。
二、 一审立案及实体审理程序错误。
被上诉人B市政公司将济宁A建筑工程有限公司C项目部作为被告之一进行起诉，违反了民事诉讼法关于立案的规定，所谓的项目部仅仅是一个名义上的称谓，并不是一个实体上的法人组织或非法人单位，根据民事诉讼法的规定及民事诉讼法理，作为被告要求必须“明确”、必须客观存在。而本案所谓的项目部根本无法作为被告参加诉讼，不具备诉讼主体资格，更不可能像一审判决中所提到的享有答辩、举证质证及辩论等诉讼权利，由于项目部并不具备诉讼的权能，不享有民事诉讼的权利及义务，根据民诉法规定，应采用裁定的形式驳回原告起诉，而不是用判决的方式驳回实体请求，法院应主动审查并行使释明权，本案应由石**作为被告。2、根据被上诉人济宁B市政工程有限公司的起诉状，可以清楚的得知其主张的是建设工程法律关系，诉求的是工程款债权，如果法院在审理过程中发现查明的案件事实与原告所主张的权利不符，应当行使释明权予以告知，由当事人自己选择取舍，但不应当超越当事人的主张，更改当事人所主张的法律关系，本案被上诉人B公司主张的是建设工程债权，并非是基于买卖合同产生的债权，一审错误的不当干预了当事人的诉权。
三、一审判决认定项目经理任命书属于追认错误
根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。也就是说只有以上诉人A公司的名义对外从事的活动才有可能引起追认，但是本案当中的协议并非是以A建筑公司名义对外签订的，不符合追认的构成要件，若行为人以自己的名义与第三人进行民事活动，则不存在追认问题。同时，根据民事关于追认的法理，追认的对象必须要求特定、明确，追认权的行使必须有着明确的指向性，但是一审判决据以认定追认的项目经理任命书作出的时间是在原告与石**签订之后，任命书并不是对本案债务的追认。同时，B市政公司是将货物直接交付给石**，货款也是由石**支付给原告，由此可见交易主体是B市政公司与石**。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法重新裁决。
此致
济宁市中级人民法院

上诉人：济宁A建筑工程有限公司

二〇〇九年四月二十四日